O que é teoria do domínio do fato?

Por Pedro Paulo de Medeiros*

Nas últimas semanas lemos e ouvimos sobre uma certa “teoria do domínio do fato”, utilizada no julgamento da Ação Penal 470, ainda em curso, perante o Supremo Tribunal Federal. O tema toma anos de estudo, mas tentei resumir nas próximas linhas. Alerto sobre o risco que corremos todos diante de eventual aplicação incorreta dessa experiência teórica na prática.

Resume-se essa teoria – aclamada em publicações de autoria do professor Clauss Roxin – em dizer o que já está escrito há décadas em nosso Código Penal, artigo 29: “Qualquer pessoa que concorre responde pelo resultado, na medida de sua participação”. Assim, toda pessoa que participou de um fato criminoso merecerá punição penal, seja ela o chefe-mentor, seja mero executor final de simples ordens.

No julgamento em questão, a discussão sob recorte restringe-se a saber se aquele considerado chefe formal-administrativo de certo grupo político, do qual várias pessoas subordinadas ao chefe foram condenadas por desvios de conduta, deve ser punido junto com seus subordinados, pelo simples fato de ser chefe daqueles, independente de haver ou não prova de sua efetiva participação nesses desvios detectados.

Vários aplaudem a aplicação feita no julgamento aqui tratado, em que se aplicou essa teoria e condenou-se o chefe formal-administrativo pelo simples fato de ser chefe, e não porque teria ele comprovadamente agido em favor dos desvios. Um “peixe grande”, alguém do “andar de cima”, foi pego. São motivos de preocupação, entretanto, situações que não estampam os noticiários, já que não tratam de pessoas famosas. Nessas desimportantes ações penais “onde não está envolvida gente do andar de cima”, estão aplicando teses – nas palavras de Lênio Streck – como “fatos notórios não necessitam de prova”, “fatos ordinários podem ser presumidos”, “quem, de qualquer modo participou, é responsável”, etc.

Nessa dimensão de compreensão das responsabilidades, qualquer sócio-quotista de uma sociedade empresária será responsável penalmente pelos desvios de sua empresa, ainda que praticada pelo gerente sem o prévio conhecimento (portanto, consentimento) dos demais sócios. Crimes ambientais, fiscais, tributários, financeiros, previdenciários, contra o consumidor, propriedade industrial, apenas para exemplificar.

É claro que nós, brasileiros, desejamos ver todos os criminosos deste País devidamente punidos. Mas nós, democratas constitucionalistas, preocupados com as garantias processuais, não queremos fazer isso a qualquer preço. Até porque a próxima vítima pode ser você. Ainda Streck. É o antigo efeito Orloff: “Eu sou você amanhã.”

Julgar e condenar por indícios, e não por provas produzidas perante um juiz, criará um mundo desregrado, perigoso, cujas decisões ficarão ao talante do poder vigente de então. Dessa forma, nem precisaríamos de julgamento para o goleiro Bruno, casal Nardoni, Escola Base, Irmãos Naves, Marcos Valério, etc. Afinal, é fato notório (pelo menos é o que a opinião publicada diz) que são todos culpados, e isso desde que se iniciaram as investigações.

Os julgamentos têm de ser regidos sempre por princípios, e não por presunções ou por raciocínios teleológicos. Procura-se uma forma de condenar, negar os pedidos, ignorar as nulidades patentes com farisaísmos, utilizando-se palavras polidas e bem postas.

Não se pode simplesmente partir do fim (considero culpado) para o começo (justificarei agora como mantenho a condenação já decidida). Repetindo o ministro Marco Aurélio Mello, esse é o módico preço que se paga pela democracia em que vivemos.

*Conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil eleito para o triênio 2013-2015

Fonte: Jornal O Popular